论夫妻共同债务的认定

　　《婚姻法》，《婚姻法解释二》及其补充规定，夫妻共同债务的确定主要侧重于借款的动机和结果，即为家庭生活借款或为投资借款，但家庭生活的收入可以确定为夫妻共同生活，大致如此。由于机械和物品的鉴定，很少考虑举证责任的分配。根据《民诉法》的规定，凡主张举证，但作为原告债权人的，往往只能证明夫妻向他借钱，并无进一步证据证明该债务用于家庭生活或经营，属于夫妻共同债务，但往往可以认定为夫妻共同债务。但未借款的配偶要承担证明对方借款未用于家庭生活或商业的举证责任，以消除夫妻共同债务。显然，证明能力存在巨大差距。

　　举证责任分配不平衡或模糊。举证责任分配合理，夫妻共同债务一般确定，办案时不考虑当事人的举证责任，这是一种普遍现象。当然，就个案而言，举证责任分配空间不大，风险也很大。毕竟夫妻对抗债权人的立场更有可能是一致的。从这个角度看，债权人举证责任分配过多也可能导致案件不公。如果夫妻不能认定为共同债务，债权人可以获得的可执行财产将大大减少。《民法典》意见明确，并给出可行的解决方案。

　　对比一下，我们来看看《婚姻法》，《婚姻法解释二》及其补充规定，《民法典》关于夫妻共同债务问题的意见

　　《婚姻法》第19条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间取得的财产和婚前财产归各自所有、共同所有或者部分共同所有、部分共同所有。协议应采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻存续期间所得财产和婚前财产的约定，对双方均有约束力。夫妻双方约定拥有婚姻关系存续期间所得财产的，如果第三人知道约定，则夫妻双方的债务由夫妻双方拥有的财产清偿。”

　　第四十一条：“离婚时，夫妻因共同生活所负的原债务，应当一并偿还。共同财产不足清偿的，或者财产属于对方的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院裁决。”

　　在《婚姻法》的背景下，首先从夫妻财产的角度来看，《婚姻法》第19条主要规定了夫妻财产协议，明确规定夫妻财产协议必须采用书面形式。但夫妻财产协议是外界不知道的，随意变更的。包括债权人在内的第三人很难知道强制夫妻公示财产协议非常困难或不可能，因为目前普遍的财产登记难以成立时，谁能保证财产协议公示的效力，进而确认财产的归属？这一点从离婚协议就可以看出来。离婚协议虽然已经由婚姻登记处备案，但完全没有登记和公示的效力。遇到债务纠纷时，往往需要法院以判决的形式确认夫妻双方的责任财产；其次，很难要求债权人知道夫妻财产约定，或者证明夫妻债权人知道约定，这也给法院认定夫妻共同债务带来了困惑。总的来说，第十九条的规定比较完备，但配套措施没有跟上。夫妻财产制的效力尚未确立和明确，与《物权法》关于财产归属的规定相冲突，甚至不可调和。简单地保护债权人的利益作为调和矛盾和冲突的方法存在着巨大的问题，这进一步模糊了夫妻财产制、夫妻财产约定的有效性。

第41条明确了共同生活借款是确定夫妻共同债务的标准，具有一定的积极意义。这也明确了夫妻共同债务的标准。实践中，因配偶一方犯罪而产生的债务、因配偶一方非家庭经营而产生的侵权债务、配偶一方债务的赌博等，明确排除在夫妻共同债务范围之外。然而，社会变化太快，财产多样化。夫妻作为生意和家庭的伙伴，必然会导致与外界的交易增多，难以达成全方位的协议。但在巨大的金融风险面前，夫妻财产和债务的断绝显得尤为重要。在资本驱动的商业背景下，出现了大量类似土豆条款的协议，凸显了夫妻财产协议的必要性。夫妻共同债务不仅存在于夫妻生活中，而且可以在多个维度上得到确认。

　　《婚姻法》赋予夫妻身份属性，《婚姻法》赋予夫妻财产共同属性，或者在身份属性的基础上直接进一步确立夫妻财产共同属性。然而，在调解婚姻财产协议方面，两者之间没有联系。基于《物权法》关于夫妻财产的约定相对于《婚姻法》关于物权归属的规定是一个特殊的法律规定，有人主张优先适用《物权法》的规定，尤其是夫妻财产制可以作为直接认定物权归属的依据。但在涉及第三人利益，尤其是债权人利益保护时，也主张优先保护债权人利益。这就大大减损了夫妻财产制和夫妻财产约定的法律效力，使其在所有权上无法具有《婚姻法》的确定性。这种不确定性直接决定了夫妻责任财产的范围。如果认定为夫妻共同债务，无论夫妻财产约定确定何种效力，都不影响责任财产的范围；一旦不认定为夫妻共同债务，夫妻财产协议将直接确定夫妻一方的责任财产范围。所以从这个角度来说，财产和债务是密切相关的，所以财产和债务不能分开讨论。没有负责任的财产，讨论夫妻债务就成了被动的水源。而《物权法》关于物权共有的规定和基于共同债务的规定是解决夫妻共同债务的明确思路。在所有权理论中，形成物权所有权的情形有合伙、继承、婚姻等几种。形成共同财产权的法律关系虽然不同，但都是以共同法律关系为基础来处理财产分割和债务承担问题的。基于形成共同法律关系的不同，不可能形成基于共同财产的不同分割理论和债务承担理论。简单来说，婚姻也是形成产权分享的原因，但不能抛开《物权法》的分享规定，单独创造一种具有《物权法》特征的产权处理方式，这也是实物中财产认定和债务处理混乱的根源。我们应该停止这种冲动，回到分享产权的理论框架中来讨论财产分割和债务承担，从根本上调和冲突和矛盾。从《婚姻法》及其补充规定中，我们仍然可以看到这种混乱。对于摆脱物权共同所有权理论，单纯讨论债务承担问题，仍然有着强烈的冲动。第24条：“债权人对夫妻一方在婚姻关系存续期间以自己的名义所负债务主张权利的，视为夫妻共同债务。但夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者可以证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。配偶一方与第三人串通编造债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方从事赌博、吸毒等违法犯罪活动，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”这种列举非婚共同债务的尝试并不能穷尽所有类型的非婚共同债务，注定是行不通的。

　　以及《民法典意见》第1064条：“夫妻双方共同意志所产生的债务，如事后一方共同签字或追认，以及婚姻关系存续期间一方以自己名义为家庭日常需要所产生的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以自己的名义发生的超出家庭日常需要的债务，不属于夫妻共同债务；但债权人可以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，或者基于夫妻双方的共同意愿。”这一规定是合理的，考虑到了物权的共同所有权理论、婚姻中债务的特点、平衡夫妻双方和债权人的利益。同时，合理分配诉讼中的举证责任，兼顾举证能力的平衡。

　　《民法典意见》第1064条放弃非借款人通过证明证明，借款人与债权人明确约定为夫妻一方的个人债务，债权人知道夫妻之间的财产约定和债务承担的特别约定。上述证明对于非债务人配偶来说几乎是一项不可能完成的任务，在实物上不具有可操作性。

　　笔者认为《婚姻法解释二》第1064条的总体思路是正确的，比以前的《民法典意见》、《民法典意见》及其补充规定更切合实际。笔者建议以财产权利的共同所有权为理论框架，在《民法典意见》框架内进一步调和夫妻财产制、夫妻财产约定和财产权利登记在夫妻财产权利确认中的冲突。可以尝试建立夫妻财产制、财产协议公证公示制、债权登记制、婚前财产公证制、债权登记与夫妻财产制联动和财产协议公证公示制。不建议强制执行，但可以给情侣适当的引导。让夫妻双方和债权人自由选择。选择后争议较少，各方利益得到充分保障。不选择的话，可以做，会受到法律保护。总之，法律来源于自由人自由意志的部分转移，反过来，法律也保护自由人的自由意志。法律是一种工具，也体现了自身的价值。更能体现韦伯对现代人理性的解读。他是一种工具理性，也是价值理性的体现。“实践法律不足以满足自身”，人们应该回归主体性，实现哈贝马斯倡导的多元公共生活中的客观性原则和共同规范。

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